Com mais frequência do que seria desejável, precisamos repetir, às vezes de forma incansável e/ou de diferentes maneiras, aquilo que é (ou pelo menos deveria ser) óbvio no meio jurídico brasileiro. Isso por causa de um discurso adotado por membros da comunidade jurídica brasileira que atribui à mudança de cultura do gestor público a responsabilidade pelos necessários avanços na disponibilização dos serviços públicos. Tal compreensão, somada à atuação errática do Poder Judiciário, contribui decisivamente para a ineficácia das leis em nosso país.

Preocupada com o fato de que mais uma importante lei poderá, se seguir a lógica acima citada e caso não se lhe atribua a força cogente que lhe é ínsita, “terminar em pizza”, escrevo este artigo visando a chamar a atenção para os efeitos jurídicos decorrentes do dever de universalização do serviço público de saneamento básico, a partir do advento da Lei 14.026/2020, denominada Novo Marco Legal do Saneamento.

Conforme previsão do artigo 11B, caput, da Lei 11.045/2007, com a redação dada pelo novo marco legal:

“Artigo 11B — Os contratos de prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverão definir metas de universalização que garantam o atendimento de 99% da população com água potável e de 90% da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033, assim como metas quantitativas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento”.

Ao assinar prazo para a universalização do serviço, o Novo Marco Legal do Saneamento restringiu a discricionariedade do gestor público no que se refere à escolha de políticas públicas prioritárias para impor a adoção da política do saneamento básico, com a consequente alocação de recursos financeiros e de pessoal técnico capacitado para a consecução do dever de universalização.

A título comparativo [1], pode-se dizer que o serviço público de saneamento básico foi equiparado aos serviços públicos de saúde e de educação — no que se refere ao dever legal de priorização orçamentária pelos agentes políticos — pelo menos até o cumprimento do dever de universalização.

O novo marco do saneamento não apenas criou a obrigação de universalização do serviço, como também elencou uma série de obrigações adicionais de responsabilidade dos agentes públicos, necessárias ao atingimento da universalização, tais como: instituição de metas e cronograma de universalização nos contratos de concessão (vigentes ou novos); obrigação de comprovação da capacidade financeira da concessionária de serviço para o cumprimento da meta de universalização; vedação de distribuição de lucros e dividendos, do contrato em execução, pelo prestador de serviços que descumprir as metas e os cronogramas estabelecidos no contrato específico da prestação de serviço público de saneamento básico; fixação de prazo até 31 de março de 2022 para inclusão, nos contratos de concessão vigentes, de metas para universalização; construção de alternativas para o atingimento das metas de universalização nos contratos firmados por meio de procedimentos licitatórios que possuam metas diversas; publicação dos planos de saneamento até 2022 pelos titulares do serviço etc.

A previsão de obrigações adicionais demonstra a preocupação do legislador em esmiuçar ações que, de antemão, já se sabe serem essenciais para a consecução da meta de universalização.

Em relação às sanções pelo não atingimento das metas de universalização, o citado artigo 11B, parágrafo 7º, da Lei 11.445/2007, com a redação dada pelo novo marco legal, dispõe que:

“Artigo 11B — (…) 
§7º. o não atingimento das metas de universalização acarretará a abertura de procedimento administrativo pela agência reguladora com o objetivo de avaliar as ações a serem adotadas, incluídas medidas sancionatórias, com eventual declaração de caducidade da concessão, assegurado o direito à ampla defesa”.

Como se observa na norma acima transcrita, o novo marco reitera a possibilidade de aplicação de sanções, constantes da Lei 8.987/95, às concessionárias prestadoras do serviço, para os casos de descumprimento contratual que prejudique o atingimento da meta de universalização. Embora não exista previsão similar referente aos agentes públicos [2], importante ressaltar que eles também poderão ser penalizados, se restar provada sua responsabilidade pela inexecução dos deveres as eles atribuídos no que se refere ao dever de universalização. Relativamente às obrigações adicionais atribuídas aos agentes públicos, cumpre ressaltar a essencialidade delas para que se consiga celebrar novos contratos de concessão do serviço, sem os quais muito provavelmente restará inviável a universalização no prazo fixado.

Diante da crise fiscal vivenciada pelo país, somada à escassez de corpo técnico estatal preparado para atuar no setor de saneamento básico (há anos esquecido pelo Estado brasileiro), não há dúvidas de que muitos são os desafios a serem enfrentados, especialmente pelos municípios, para o cumprimento da obrigação de universalização. O contexto vivenciado por cada titular do serviço deverá, portanto, ser levado em consideração em eventual penalização. Nesse sentido, o cumprimento e, dependendo do caso, até mesmo a fundada tentativa de cumprir as obrigações adicionais necessárias ao atingimento da meta de universalização poderão ser utilizados como prova da boa-fé do agente público, em eventual responsabilização [3]. O reconhecimento da existência de um cenário complexo não deve, porém, servir de justificativa para a inação do poder público, devendo, ao contrário, gerar redobrado empenho pelos titulares do serviço, a fim de garantir a universalização no prazo assinado.

Pelo exposto, verifica-se que a universalização do serviço público de saneamento prevista no Novo Marco Legal do Saneamento não constitui mera recomendação ou sugestão a ser ou não cumprida, a depender da discricionariedade do gestor público (como o discurso de alguns pode deixar parecer). Trata-se, ao contrário, de obrigação jurídica, com prazo para o cumprimento fixado legalmente, cuja consecução depende não apenas de disponibilização de corpo técnico capacitado, como de alocação de recursos financeiros em quantidade suficiente para garantir os necessários investimentos.

[1] O novo marco legal não definiu percentual mínimo a ser gasto com a implementação da política pública de saneamento básico, tal como previsto na Constituição, em relação à saúde e à educação.

[2] O Decreto-lei 201/67 (artigo 1º, inciso XIV) e a Lei 8.429/92 (artigo 11, caput) são exemplos de normas que poderão ser invocadas, visando a aplicação de penalidades aos gestores públicos pelo descumprimento do previsto no novo marco legal do saneamento básico.

[3] Vide a respeito o artigo 22, do Decreto-lei 4.657/1942.